Defenderé una posición desde la cual se puede iniciar un estudio sistemático del derecho de manera evolutiva y consuetudinaria sin la necesidad de una injerencia de un estado o gobierno. El derecho es demasiado importante para dejarlo en manos de abogados, burócratas y/o políticos.
Para avanzar hacia el estudio del derecho podemos partir (se debería partir) del individualismo metodológico, este es, que toda la construcción de una teoría del derecho (y de las demás teorías sociales), se tiene que poder retrotraer a la acción de un único individuo, es decir, que la acción humana individual es el punto de partida; o por decirlo de otra manera: el individualismo metodológico es un método que sostiene que todos los fenómenos sociales (estructura y cambios) son en principio explicables por elementos individuales, es decir, por las propiedades de los individuos, como pueden ser sus metas, sus creencias y sus acciones, pues el término "sociedad" es una abstracción, la sociedad no existe independientemente de los individuos que la componen. Tampoco es una entidad autónoma que toma decisiones, por lo tanto, la explicación y comprensión amplia de la evolución de toda la sociedad es el agregado de las decisiones de los particulares.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, el gran auge y empuje que tuvo lugar desde el siglo XVIII en la Europa continental el así llamado por Hayek constructivismo, o racionalismo constructivista imbuido por el manto intelectual que supuso la Ilustración; ésta es, la idea, de que se podía, desde la razón, deducir ciencia. Esto en el campo de las ciencias sociales tuvo un impacto fuerte en términos intelectuales, y el derecho no se quedó atrás.
Por esos años en las cortes se llegó a competir para ver quién tenía el codificador más extenso que, desde el derecho natural y la lógica, dedujera hasta los plazos para anteponer una apelación. Básicamente, la idea del racionalismo constructivista era construir la sociedad bajo un pre-concepto racionalista. Esto llevó a que rápidamente las ciencias sociales empezaran a dividirse en varias disciplinas cada una elaborando principios identificatorios, y esta, a su vez, subdividiéndose en aún más ramas, generando así todo un árbol genealógico de las ciencias sociales, incluyendo el derecho.
Para aportar un dato no menor y de útil importancia en nuestro estudio del derecho sin estado, se puede mencionar que, en el caso del derecho, en Escocia, sucedió por esas épocas algo más divergente a la Europa continental con respecto a la visión de la Ilustración: en Escocia no habían códigos, ni leyes; eran solamente jueces resolviendo conflictos aplicando ciertos principios que venían de la costumbre y los precedentes de los casos con similares características.
Ésto me lleva a conectar mi argumentación al punto de que para lograr un análisis más profundo y riguroso acerca de las ciencias humanas, tenemos que tomar un enfoque multidisciplinario y acercar todas las ciencias sociales para estudios de fenómenos particulares. El caso de la Ilustración escocesa, como vemos, es muy claro en ése sentido: podemos estudiar ese modelo de aplicación de leyes consuetudinarias sin una legislatura previa desde el derecho (obviamente), pero especialmente desde la praxeología (la ciencia que estudia la acción humana), como también puede haber un estudio antropológico de aplicación de costumbres culturales a disputas entre individuos, análisis sociológicos y/o catalácticos acerca de la interacción humana etc., y, en ese sentido, el derecho está dentro de ese espacio de interacción humana y no está fuera ni de la economía ni de las instituciones.
Partiendo de esto, aceptando o no la idea de que tenga que haber un estado pequeño dictando leyes (estado mínimo o minarquismo) o que no lo tenga que haber (anarquismo), ambas se pueden explicar desde el individualismo metodológico y desde la praxeología; y que además, ambas están dentro de una noción más amplia de derecho en la que no hay relación con el estado; que, en caso de existir, no debería encargarse del derecho. La legislación distorsiona el derecho. El derecho no es ni la legislación, ni es un producto del estado, el estado viene mucho después. Ésta es básicamente la tesis que iré desarrollando a lo largo de este texto.
Empecemos pues, por el principio. Teniendo en cuenta que el derecho, como una más de las ciencias sociales, es un campo de estudio de la acción humana, es decir, parte de la acción de individuos interactuando unos con otros, podemos retrotraerlo a los principios que rigen la acción humana individual; con lo cual, tendremos que iniciar con un estudio praxeológico dilucidando algunos de sus postulados básicos, como pueden ser:
Para avanzar hacia el estudio del derecho podemos partir (se debería partir) del individualismo metodológico, este es, que toda la construcción de una teoría del derecho (y de las demás teorías sociales), se tiene que poder retrotraer a la acción de un único individuo, es decir, que la acción humana individual es el punto de partida; o por decirlo de otra manera: el individualismo metodológico es un método que sostiene que todos los fenómenos sociales (estructura y cambios) son en principio explicables por elementos individuales, es decir, por las propiedades de los individuos, como pueden ser sus metas, sus creencias y sus acciones, pues el término "sociedad" es una abstracción, la sociedad no existe independientemente de los individuos que la componen. Tampoco es una entidad autónoma que toma decisiones, por lo tanto, la explicación y comprensión amplia de la evolución de toda la sociedad es el agregado de las decisiones de los particulares.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, el gran auge y empuje que tuvo lugar desde el siglo XVIII en la Europa continental el así llamado por Hayek constructivismo, o racionalismo constructivista imbuido por el manto intelectual que supuso la Ilustración; ésta es, la idea, de que se podía, desde la razón, deducir ciencia. Esto en el campo de las ciencias sociales tuvo un impacto fuerte en términos intelectuales, y el derecho no se quedó atrás.
Por esos años en las cortes se llegó a competir para ver quién tenía el codificador más extenso que, desde el derecho natural y la lógica, dedujera hasta los plazos para anteponer una apelación. Básicamente, la idea del racionalismo constructivista era construir la sociedad bajo un pre-concepto racionalista. Esto llevó a que rápidamente las ciencias sociales empezaran a dividirse en varias disciplinas cada una elaborando principios identificatorios, y esta, a su vez, subdividiéndose en aún más ramas, generando así todo un árbol genealógico de las ciencias sociales, incluyendo el derecho.
Para aportar un dato no menor y de útil importancia en nuestro estudio del derecho sin estado, se puede mencionar que, en el caso del derecho, en Escocia, sucedió por esas épocas algo más divergente a la Europa continental con respecto a la visión de la Ilustración: en Escocia no habían códigos, ni leyes; eran solamente jueces resolviendo conflictos aplicando ciertos principios que venían de la costumbre y los precedentes de los casos con similares características.
Ésto me lleva a conectar mi argumentación al punto de que para lograr un análisis más profundo y riguroso acerca de las ciencias humanas, tenemos que tomar un enfoque multidisciplinario y acercar todas las ciencias sociales para estudios de fenómenos particulares. El caso de la Ilustración escocesa, como vemos, es muy claro en ése sentido: podemos estudiar ese modelo de aplicación de leyes consuetudinarias sin una legislatura previa desde el derecho (obviamente), pero especialmente desde la praxeología (la ciencia que estudia la acción humana), como también puede haber un estudio antropológico de aplicación de costumbres culturales a disputas entre individuos, análisis sociológicos y/o catalácticos acerca de la interacción humana etc., y, en ese sentido, el derecho está dentro de ese espacio de interacción humana y no está fuera ni de la economía ni de las instituciones.
Partiendo de esto, aceptando o no la idea de que tenga que haber un estado pequeño dictando leyes (estado mínimo o minarquismo) o que no lo tenga que haber (anarquismo), ambas se pueden explicar desde el individualismo metodológico y desde la praxeología; y que además, ambas están dentro de una noción más amplia de derecho en la que no hay relación con el estado; que, en caso de existir, no debería encargarse del derecho. La legislación distorsiona el derecho. El derecho no es ni la legislación, ni es un producto del estado, el estado viene mucho después. Ésta es básicamente la tesis que iré desarrollando a lo largo de este texto.
Empecemos pues, por el principio. Teniendo en cuenta que el derecho, como una más de las ciencias sociales, es un campo de estudio de la acción humana, es decir, parte de la acción de individuos interactuando unos con otros, podemos retrotraerlo a los principios que rigen la acción humana individual; con lo cual, tendremos que iniciar con un estudio praxeológico dilucidando algunos de sus postulados básicos, como pueden ser:
- "Las personas actúan en forma voluntaria, persiguiendo un propósito individual, siguiendo cursos de acción destinados a un fin"
- "Persiguen aquellos fines que consideran valiosos de acuerdo con su propio código de valor"
Partiendo de estos principios, creo yo, auto-evidentes, se puede deducir ahora un primer problema. Si como bien dicen los postulados anteriores, cada persona persigue sus determinados fines, basados en sus propios códigos de valores, de acuerdo con sus propias normas de conducta, y no solo eso, sino que además dentro de 10 minutos pueden ser otros muy diferentes: ¿cómo es que una ley dictada por la autoridad que se quiera imponga leyes que le dicten a las personas cómo tienen que actuar en circunstancias específicas, en momentos concretos?
Y esto se agrava con otro problema: el conocimiento. Pues éste es:
1. Limitado: si fuera ilimitado, yo no hubiese escrito esto, ni ustedes lo estuvieran leyendo. Ya lo sabríamos todo
2. Personal: cada uno de nosotros tiene una cantidad y una calidad de conocimiento que es propia de nuestras experiencias personales y de nuestra capacidad de penetración intelectual.
3. Contextual: lo que nosotros tomamos como cierto ahora, porque necesitamos un contexto de certeza para tomar decisiones y actuar, sino no lo haríamos; puede cambiar y modificarse en el futuro.
4. Disperso: está difundido por la mente de cada individuo del planeta. Cada uno de nosotros tiene bastante conocimiento sobre algo, y casi nada sobre muchas otras cosas. Tal vez esta es la más importante de las 4 características.
Además, las personas adoptan decisiones respetando preferencias temporales. ¿Qué es lo que prefiero tener hoy, a cambio de algo que resigno para más adelante?, y viceversa.
Y finalmente, como consecuencia de todo esto, la cooperación es útil a los hombres para alcanzar sus fines. La división del conocimiento es tan importante como la división del trabajo, pero mucho menos estudiada.
Teniendo todos estos postulados en la mesa, tendríamos que empezar a dudar muchísimo sobre la posibilidad de que existan leyes generales que intenten regular los detalles de nuestras vidas y relaciones sociales, más allá de las leyes de organización general. Pero de igual manera, piensen que el legislador de turno es una persona tan ignorante como nosotros en términos relativos, pero incluso más ignorante que nosotros en términos generales, puesto que cada uno de nosotros sabemos mucho sobre nuestras propias preferencias, pero el legislador sabe poco, o nada, sobre las preferencias de todos. Por lo tanto, sobre la base de estos principios que nos proporciona la praxeología avanzamos hacia la interacción humana y su corolario: los fenómenos sociales.
Los fenómenos sociales son una sumatoria de decisiones particulares, las partes forman el todo. Si un grupo de personas se ponen de acuerdo en algo, ese algo en el que se ponen de acuerdo, no es superior a ellos, sino que es en realidad una parte de decisión que cada uno de nosotros ha tomado. Una nación no es algo superior, independiente o distinto que un grupo de personas individualmente entendidas; se puede elaborar un concepto, en abstracto, de nación, entendiendo que es "algo más", pero en última instancia, y desde el individualismo metodológico todo se retrotrae a individuos concretos.
Los fenómenos sociales son fenómenos complejos. Muchas veces escuchamos a los políticos y/o legisladores de turno argumentar que, frente a algún problema o situación concreta, son ellos los que tienen que intervenir directamente en la solución del mismo, pues, según ellos, es un problema demasiado complejo como para dejarlo librado a la libre decisión de las personas o al mercado. Pero, precisamente por ser un fenómeno complejo ninguna autoridad central puede intervenir, por la naturaleza del conocimiento en una sociedad (descrito anteriormente) y como corolario porque un fenómeno es complejo debido a ser el producto de la decisión individual de muchísimas personas, cada una actuando conforme a sus propios incentivos. Lo que sucede, es que el impacto superficial que debelamos cuando estudiamos ese fenómeno nos provoca la sensación de ser difícilmente articulable por una autoridad central; pero ese, exactamente es el punto relevante. Ése conocimiento no puede ser articulable al estar disperso y diseminado por la mente de cada una de las personas que los componen, y al ser la suma de los individuos concretos, por lo que organizarlo en torno a un mandato coactivo de arriba a abajo se torna imposible.
La sociedad es un proceso dinámico. Normalmente cuando un legislador sanciona una ley, saca una fotografía instantánea de la realidad, y sobre esta fotografía (por definición, estática), elabora un marco regulatorio. Por ejemplo, si quiere regular el mercado del azúcar, el legislador de turno saca su fotografía con sus distintas variantes: cuánto azúcar hay, qué precio tiene, cuántos productores y consumidores hay, etc... Esto genera la impresión de que tuvo toda la información relevante en cuenta, y sobre la base de esto genera todo una marco regulatorio. Pero no se tiene algo en cuenta: la sociedad no es una fotografía, es una película; el cuadro cambia día a día, las personas adecuan sus comportamientos a las circunstancias nuevas, entre otras cosas para que no les afecte la nueva ley o inclusive para que los beneficie. Por tanto, la conducta que tuvo en cuenta el legislador al sancionar la ley va a ser modificada inmediatamente porque la gente no quiere ser perjudicada, sobre todo cuando es una ley que reparte privilegios.
La relevancia de las consecuencias no buscadas de los actos personales. Muchas veces actuamos sin darnos cuenta de que producimos algunos efectos no deliberados y en ocasiones, perjudiciales para nuestro entorno; no obstante, esos efectos si pueden ser evaluados a posteriori y son tenidos en cuenta por otros, pero siempre, a posteriori, pues no sabremos cuales serán esos efectos hasta que no efectuemos sus causas. Por tanto, el legislador al planificar un marco regulatorio no va a saber cuáles serán esas consecuencias no previstas de la implementación de esa ley, pues aún no existen y no se pueden prever. Ésto en economía se llama externalidades. Por ejemplo, imaginen que yo tengo una casa, al lado de mi casa hay un terreno baldío donde un vecino tira toda su basura y desperdicios; se junta suciedad, mal olor, ratas e insectos etc., obviamente eso me perjudica y conlleva a una inevitable pérdida del valor de mi casa. El vecino no lo hace para perjudicarme, simplemente es el lugar donde tira sus desperdicios pues es un terreno muerto, sin dueño. Ahora supongamos que ese vecino se va a vivir a un lugar lejano, vende su propiedad y su terreno y viene un nuevo sujeto con mucho dinero que, en el antiguo terreno baldío construye una mansión, un terreno deportivo o simplemente algo de mucho valor. La consecuencia no buscada, no deliberada de ese acto ahora es que mi casa se valoriza mucho: eso es una externalidad. Éstas externalidades son esenciales y son parte del proceso de mercado, son endógenas al mismo. Ésta es una clara ilustración de la relación entre el derecho y la economía. Además, lo que buscan normalmente las personas es internalizar estas externalidades si es que esto les resulta económicamente rentable.
Todo esto desemboca en la idea, cuya génesis puede ser retrotraible hasta Adam Smith, del orden espontáneo. Según Smith, los individuos no buscaban conscientemente beneficios económicos para la sociedad sino que, bajo la presión de la competencia y los incentivos de la ganancia individual, estos beneficios surgían espontáneamente de las interacciones del mercado. Los beneficios sociales eran sistémicos (derivados del funcionamiento de un sistema y no de un propósito consciente). El orden es interior, es endógeno a la sociedad, es autogenerado y no es el designio de persona alguna. Como ejemplo de instituciones formadas espontáneamente tenemos la moral, la moneda, el lenguaje, la familia. Todas estas instituciones con las que nos topamos a diario son complejas, son amplias, funcionan y sin embargo, no fueron creadas por ninguna autoridad en específico; son el producto de un amplio y largo proceso de evolución y cambio en el que varias generaciones de individuos fueron aportando su conocimiento y experiencia a la construcción del así llamado por Hayek "orden extensivo". Pero repito, la cuestión relevante es que no fue un designio deliberado por parte de nadie en específico, sino un proceso de orden espontáneo disperso por la sociedad. Lo mismo ocurre con el derecho, como producto de decisiones judiciales que van creando principios muy simples y pequeños que se van modificando muy lentamente basados sobre todo en costumbres, que al largo plazo decantaban en principios amplios y generalmente aceptados.
Si esto es así, tenemos un problema con la visión del derecho como un orden jurídico preestablecido por alguna autoridad que intenta imponer reglas de conducta para la interacción humana porque sería bastante complicado saber qué autoridad las establece, qué reglas impone, cómo las cambia etc... La mayoría de los marcos regulatorios que existen se generan a posteriori de un descubrimiento. Por ejemplo: alguien descubre una nueva tecnología, esa tecnología no la descubrió esa persona gracias a que hay una ley que le permitiera descubrirla, sino todo lo contrario, el legislador viene después a regularla, la ley viene detrás del avance y del progreso humano. No hay posibilidad que ex-ante se pueda saber y establecer un marco jurídico que sea perfectamente válido.
El derecho nace con el reclamo. Cuando una persona tiene un reclamo, ya sea porque incumplió un contrato o porque le ocasionaron un daño, se generan mecanismos de resolución de conflictos que es lo que da lugar al derecho, es ahí donde el derecho comienza a tener virtualidad. Éste es un proceso que se da dentro del mismo marco en que se produce el mercado, por lo que no tiene sentido estudiar por un lado al derecho y por otro al mercado; finalmente el derecho es un aspecto de la discusión que se da dentro de un proceso de mercado, la discusión que se da cuando un individuo incumple un contrato o produce un daño; es el mismo marco de la acción de intercambio que se produce en un proceso de mercado.
La adecuación de las conductas individuales para evitar el reclamo: las normas. Uno podría decir que si no existieran normas no sabríamos cómo comportarnos, cuándo estamos produciendo un perjuicio, cuándo estoy incumpliendo un contrato, qué marco de referencia voy a tener al respecto etc. Pues, precisamente las normas fueron elaboradas espontáneamente para auto-corregir los costos de los actos. Desde que los seres humanos vivían en tribus primitivas, cada uno de sus integrantes se daban cuenta que si realizaban determinados actos dentro de su comunidad, iban a tener un problema o un beneficio. Las personas se terminan acostumbrando a actuar de acuerdo con lo que es más conveniente para no tener problemas con los demás. Mucho antes de que el ser humano pudiera comprender conceptos abstractos como ley, derecho, justicia o tribunales ya se estaban respetando, acatando ciertas normas o leyes porque las personas sabían que si no lo hacían iban a tener problemas con sus prójimos. Muchas veces se desvaloriza la importancia, la relevancia de las normas consuetudinarias.
A partir de las premisas anteriormente mencionadas: que las personas actúan libremente y que el derecho surge a partir del reclamo, es que emergen las instituciones como mecanismos espontáneos para evitar y encausar los reclamos. Y, como ya hemos visto, temiendo pecar de aburrido y repetitivo, pero para que quede bien claro, estas instituciones son creadas por un orden no deliberativo, sino sistémico, cuando la gente se da cuenta que son útiles para la resolución de conflictos y encausar la convivencia lo más pacíficamente posible. Cuando, en un proceso evolutivo de ensayo y error, algunas fallaron y se tornaron ineficientes, fueron dejadas de lado y reemplazadas por otras que sirvieran efectivamente para el correcto funcionamiento de las personas en un contexto social. El mundo se desarrolló fundamentalmente a partir de instituciones informales surgidas espontáneamente que, al haber tenido éxito y funcionado, fueron convertidas a posteriori en instituciones formales y transformadas en leyes, como muchos principios procesales o de derecho comercial, por ejemplo, ilustran bien éste principio evolutivo.
El derecho no debería ser identificado como una actividad del estado, sino como externo a él. El derecho está más emparentado con la cataláctica que con la decisión ex-ante de una autoridad con el fin de organizar la sociedad con base en mandatos coactivos. En éste sentido uno podría argumentar que la principal fuente del derecho es: el contrato.
David Hume decía en su momento que hay tres leyes de la naturaleza a partir de las cuales se puede elaborar todo un sistema jurídico: el respeto a la propiedad, la transmisión por consentimiento y el cumplimiento de los contratos; si se le agrega la responsabilidad por los daños producidos, se tienen cuatro pilares que, respetándolos a cabalidad, y siendo legal y racionalmente definidos, cualquier sociedad puede ser organizada y cualquier juez o árbitro puede encausar y tener claramente definidos los métodos para la resolución de cualquier conflicto. Durante buena parte de la historia del mundo, eso no lo hacía ninguna persona involucrada con el estado. Por ejemplo, el caso de la "lex mercatoria", que fue un sistema jurídico utilizado por los comerciantes en la Europa medieval. Por medio de este conjunto de normas y principios, establecidos por los propios comerciantes, estos regulaban sus relaciones. En lugar de ser el resultado del edicto de una autoridad máxima, fue desarrollado sobre la base del uso común. Estos usos y costumbres eran comunes a los comerciantes y mercaderes de Europa, con unas pocas diferencias locales.
Con todo lo dicho a lo largo del texto se puede concluir que el derecho no es una creación estatal, la legislación distorsiona al derecho, al igual que los privilegios y patentes distorsionan al mercado; y en un supuesto de existir un órgano del estado, las cuestiones jurídicas deberían ser resueltas fundamentalmente a través de un derecho de elaboración judicial, es decir, si hay un conflicto interviene el estado sólo a través de un juez; si no hay un conflicto no interviene nadie. El juez se queda sentado en su estrado esperando a que lleguen personas con conflictos, no se pone a escribir ex-ante qué tipo de conflicto cree que van a haber, e imponiendo la resolución a priori que se le ocurra. El derecho de acción legislativa es muy peligroso desde ese punto de vista. Mientras ustedes leen esto, algún juez en un rincón de su país está escribiendo una ley que no se sabe si los va a perjudicar, o a empobrecer, cómo, cuándo etc., y no tienen forma de evitarlo.
Se puede concluir también que hay cuatro fuentes del derecho:
Y esto se agrava con otro problema: el conocimiento. Pues éste es:
1. Limitado: si fuera ilimitado, yo no hubiese escrito esto, ni ustedes lo estuvieran leyendo. Ya lo sabríamos todo
2. Personal: cada uno de nosotros tiene una cantidad y una calidad de conocimiento que es propia de nuestras experiencias personales y de nuestra capacidad de penetración intelectual.
3. Contextual: lo que nosotros tomamos como cierto ahora, porque necesitamos un contexto de certeza para tomar decisiones y actuar, sino no lo haríamos; puede cambiar y modificarse en el futuro.
4. Disperso: está difundido por la mente de cada individuo del planeta. Cada uno de nosotros tiene bastante conocimiento sobre algo, y casi nada sobre muchas otras cosas. Tal vez esta es la más importante de las 4 características.
Además, las personas adoptan decisiones respetando preferencias temporales. ¿Qué es lo que prefiero tener hoy, a cambio de algo que resigno para más adelante?, y viceversa.
Y finalmente, como consecuencia de todo esto, la cooperación es útil a los hombres para alcanzar sus fines. La división del conocimiento es tan importante como la división del trabajo, pero mucho menos estudiada.
Teniendo todos estos postulados en la mesa, tendríamos que empezar a dudar muchísimo sobre la posibilidad de que existan leyes generales que intenten regular los detalles de nuestras vidas y relaciones sociales, más allá de las leyes de organización general. Pero de igual manera, piensen que el legislador de turno es una persona tan ignorante como nosotros en términos relativos, pero incluso más ignorante que nosotros en términos generales, puesto que cada uno de nosotros sabemos mucho sobre nuestras propias preferencias, pero el legislador sabe poco, o nada, sobre las preferencias de todos. Por lo tanto, sobre la base de estos principios que nos proporciona la praxeología avanzamos hacia la interacción humana y su corolario: los fenómenos sociales.
Los fenómenos sociales son una sumatoria de decisiones particulares, las partes forman el todo. Si un grupo de personas se ponen de acuerdo en algo, ese algo en el que se ponen de acuerdo, no es superior a ellos, sino que es en realidad una parte de decisión que cada uno de nosotros ha tomado. Una nación no es algo superior, independiente o distinto que un grupo de personas individualmente entendidas; se puede elaborar un concepto, en abstracto, de nación, entendiendo que es "algo más", pero en última instancia, y desde el individualismo metodológico todo se retrotrae a individuos concretos.
Los fenómenos sociales son fenómenos complejos. Muchas veces escuchamos a los políticos y/o legisladores de turno argumentar que, frente a algún problema o situación concreta, son ellos los que tienen que intervenir directamente en la solución del mismo, pues, según ellos, es un problema demasiado complejo como para dejarlo librado a la libre decisión de las personas o al mercado. Pero, precisamente por ser un fenómeno complejo ninguna autoridad central puede intervenir, por la naturaleza del conocimiento en una sociedad (descrito anteriormente) y como corolario porque un fenómeno es complejo debido a ser el producto de la decisión individual de muchísimas personas, cada una actuando conforme a sus propios incentivos. Lo que sucede, es que el impacto superficial que debelamos cuando estudiamos ese fenómeno nos provoca la sensación de ser difícilmente articulable por una autoridad central; pero ese, exactamente es el punto relevante. Ése conocimiento no puede ser articulable al estar disperso y diseminado por la mente de cada una de las personas que los componen, y al ser la suma de los individuos concretos, por lo que organizarlo en torno a un mandato coactivo de arriba a abajo se torna imposible.
La sociedad es un proceso dinámico. Normalmente cuando un legislador sanciona una ley, saca una fotografía instantánea de la realidad, y sobre esta fotografía (por definición, estática), elabora un marco regulatorio. Por ejemplo, si quiere regular el mercado del azúcar, el legislador de turno saca su fotografía con sus distintas variantes: cuánto azúcar hay, qué precio tiene, cuántos productores y consumidores hay, etc... Esto genera la impresión de que tuvo toda la información relevante en cuenta, y sobre la base de esto genera todo una marco regulatorio. Pero no se tiene algo en cuenta: la sociedad no es una fotografía, es una película; el cuadro cambia día a día, las personas adecuan sus comportamientos a las circunstancias nuevas, entre otras cosas para que no les afecte la nueva ley o inclusive para que los beneficie. Por tanto, la conducta que tuvo en cuenta el legislador al sancionar la ley va a ser modificada inmediatamente porque la gente no quiere ser perjudicada, sobre todo cuando es una ley que reparte privilegios.
La relevancia de las consecuencias no buscadas de los actos personales. Muchas veces actuamos sin darnos cuenta de que producimos algunos efectos no deliberados y en ocasiones, perjudiciales para nuestro entorno; no obstante, esos efectos si pueden ser evaluados a posteriori y son tenidos en cuenta por otros, pero siempre, a posteriori, pues no sabremos cuales serán esos efectos hasta que no efectuemos sus causas. Por tanto, el legislador al planificar un marco regulatorio no va a saber cuáles serán esas consecuencias no previstas de la implementación de esa ley, pues aún no existen y no se pueden prever. Ésto en economía se llama externalidades. Por ejemplo, imaginen que yo tengo una casa, al lado de mi casa hay un terreno baldío donde un vecino tira toda su basura y desperdicios; se junta suciedad, mal olor, ratas e insectos etc., obviamente eso me perjudica y conlleva a una inevitable pérdida del valor de mi casa. El vecino no lo hace para perjudicarme, simplemente es el lugar donde tira sus desperdicios pues es un terreno muerto, sin dueño. Ahora supongamos que ese vecino se va a vivir a un lugar lejano, vende su propiedad y su terreno y viene un nuevo sujeto con mucho dinero que, en el antiguo terreno baldío construye una mansión, un terreno deportivo o simplemente algo de mucho valor. La consecuencia no buscada, no deliberada de ese acto ahora es que mi casa se valoriza mucho: eso es una externalidad. Éstas externalidades son esenciales y son parte del proceso de mercado, son endógenas al mismo. Ésta es una clara ilustración de la relación entre el derecho y la economía. Además, lo que buscan normalmente las personas es internalizar estas externalidades si es que esto les resulta económicamente rentable.
Todo esto desemboca en la idea, cuya génesis puede ser retrotraible hasta Adam Smith, del orden espontáneo. Según Smith, los individuos no buscaban conscientemente beneficios económicos para la sociedad sino que, bajo la presión de la competencia y los incentivos de la ganancia individual, estos beneficios surgían espontáneamente de las interacciones del mercado. Los beneficios sociales eran sistémicos (derivados del funcionamiento de un sistema y no de un propósito consciente). El orden es interior, es endógeno a la sociedad, es autogenerado y no es el designio de persona alguna. Como ejemplo de instituciones formadas espontáneamente tenemos la moral, la moneda, el lenguaje, la familia. Todas estas instituciones con las que nos topamos a diario son complejas, son amplias, funcionan y sin embargo, no fueron creadas por ninguna autoridad en específico; son el producto de un amplio y largo proceso de evolución y cambio en el que varias generaciones de individuos fueron aportando su conocimiento y experiencia a la construcción del así llamado por Hayek "orden extensivo". Pero repito, la cuestión relevante es que no fue un designio deliberado por parte de nadie en específico, sino un proceso de orden espontáneo disperso por la sociedad. Lo mismo ocurre con el derecho, como producto de decisiones judiciales que van creando principios muy simples y pequeños que se van modificando muy lentamente basados sobre todo en costumbres, que al largo plazo decantaban en principios amplios y generalmente aceptados.
Si esto es así, tenemos un problema con la visión del derecho como un orden jurídico preestablecido por alguna autoridad que intenta imponer reglas de conducta para la interacción humana porque sería bastante complicado saber qué autoridad las establece, qué reglas impone, cómo las cambia etc... La mayoría de los marcos regulatorios que existen se generan a posteriori de un descubrimiento. Por ejemplo: alguien descubre una nueva tecnología, esa tecnología no la descubrió esa persona gracias a que hay una ley que le permitiera descubrirla, sino todo lo contrario, el legislador viene después a regularla, la ley viene detrás del avance y del progreso humano. No hay posibilidad que ex-ante se pueda saber y establecer un marco jurídico que sea perfectamente válido.
El derecho nace con el reclamo. Cuando una persona tiene un reclamo, ya sea porque incumplió un contrato o porque le ocasionaron un daño, se generan mecanismos de resolución de conflictos que es lo que da lugar al derecho, es ahí donde el derecho comienza a tener virtualidad. Éste es un proceso que se da dentro del mismo marco en que se produce el mercado, por lo que no tiene sentido estudiar por un lado al derecho y por otro al mercado; finalmente el derecho es un aspecto de la discusión que se da dentro de un proceso de mercado, la discusión que se da cuando un individuo incumple un contrato o produce un daño; es el mismo marco de la acción de intercambio que se produce en un proceso de mercado.
La adecuación de las conductas individuales para evitar el reclamo: las normas. Uno podría decir que si no existieran normas no sabríamos cómo comportarnos, cuándo estamos produciendo un perjuicio, cuándo estoy incumpliendo un contrato, qué marco de referencia voy a tener al respecto etc. Pues, precisamente las normas fueron elaboradas espontáneamente para auto-corregir los costos de los actos. Desde que los seres humanos vivían en tribus primitivas, cada uno de sus integrantes se daban cuenta que si realizaban determinados actos dentro de su comunidad, iban a tener un problema o un beneficio. Las personas se terminan acostumbrando a actuar de acuerdo con lo que es más conveniente para no tener problemas con los demás. Mucho antes de que el ser humano pudiera comprender conceptos abstractos como ley, derecho, justicia o tribunales ya se estaban respetando, acatando ciertas normas o leyes porque las personas sabían que si no lo hacían iban a tener problemas con sus prójimos. Muchas veces se desvaloriza la importancia, la relevancia de las normas consuetudinarias.
A partir de las premisas anteriormente mencionadas: que las personas actúan libremente y que el derecho surge a partir del reclamo, es que emergen las instituciones como mecanismos espontáneos para evitar y encausar los reclamos. Y, como ya hemos visto, temiendo pecar de aburrido y repetitivo, pero para que quede bien claro, estas instituciones son creadas por un orden no deliberativo, sino sistémico, cuando la gente se da cuenta que son útiles para la resolución de conflictos y encausar la convivencia lo más pacíficamente posible. Cuando, en un proceso evolutivo de ensayo y error, algunas fallaron y se tornaron ineficientes, fueron dejadas de lado y reemplazadas por otras que sirvieran efectivamente para el correcto funcionamiento de las personas en un contexto social. El mundo se desarrolló fundamentalmente a partir de instituciones informales surgidas espontáneamente que, al haber tenido éxito y funcionado, fueron convertidas a posteriori en instituciones formales y transformadas en leyes, como muchos principios procesales o de derecho comercial, por ejemplo, ilustran bien éste principio evolutivo.
El derecho no debería ser identificado como una actividad del estado, sino como externo a él. El derecho está más emparentado con la cataláctica que con la decisión ex-ante de una autoridad con el fin de organizar la sociedad con base en mandatos coactivos. En éste sentido uno podría argumentar que la principal fuente del derecho es: el contrato.
David Hume decía en su momento que hay tres leyes de la naturaleza a partir de las cuales se puede elaborar todo un sistema jurídico: el respeto a la propiedad, la transmisión por consentimiento y el cumplimiento de los contratos; si se le agrega la responsabilidad por los daños producidos, se tienen cuatro pilares que, respetándolos a cabalidad, y siendo legal y racionalmente definidos, cualquier sociedad puede ser organizada y cualquier juez o árbitro puede encausar y tener claramente definidos los métodos para la resolución de cualquier conflicto. Durante buena parte de la historia del mundo, eso no lo hacía ninguna persona involucrada con el estado. Por ejemplo, el caso de la "lex mercatoria", que fue un sistema jurídico utilizado por los comerciantes en la Europa medieval. Por medio de este conjunto de normas y principios, establecidos por los propios comerciantes, estos regulaban sus relaciones. En lugar de ser el resultado del edicto de una autoridad máxima, fue desarrollado sobre la base del uso común. Estos usos y costumbres eran comunes a los comerciantes y mercaderes de Europa, con unas pocas diferencias locales.
Con todo lo dicho a lo largo del texto se puede concluir que el derecho no es una creación estatal, la legislación distorsiona al derecho, al igual que los privilegios y patentes distorsionan al mercado; y en un supuesto de existir un órgano del estado, las cuestiones jurídicas deberían ser resueltas fundamentalmente a través de un derecho de elaboración judicial, es decir, si hay un conflicto interviene el estado sólo a través de un juez; si no hay un conflicto no interviene nadie. El juez se queda sentado en su estrado esperando a que lleguen personas con conflictos, no se pone a escribir ex-ante qué tipo de conflicto cree que van a haber, e imponiendo la resolución a priori que se le ocurra. El derecho de acción legislativa es muy peligroso desde ese punto de vista. Mientras ustedes leen esto, algún juez en un rincón de su país está escribiendo una ley que no se sabe si los va a perjudicar, o a empobrecer, cómo, cuándo etc., y no tienen forma de evitarlo.
Se puede concluir también que hay cuatro fuentes del derecho:
- Los contratos
- Las costumbres (normas sociales)
- Las decisiones consensuadas por las partes
- Las decisiones arbitrales
Y finalmente, creo que la lucha por el derecho hoy, no es por el derecho en sí mismo, sino la lucha por la separación del estado del derecho, por evitar la injerencia del estado en el derecho. Es necesario replantear conceptos tales como "soberanía" y "legislación" porque hoy estamos jodidos: la legislación va a seguir existiendo debido a que los estados adquirieron coactivamente la soberanía y la licencia de facultarse para regular nuestras vidas casi hasta los últimos detalles, y de esto no podemos escapar. De nosotros depende.
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